司法院大法官會議五月29日破天荒，由身兼大法官的司法院長許宗力率所有大法官蒞憲法法庭，宣示釋字第791號解釋，宣示外遇通姦、相姦入刑法違憲，而刑事訴訟法第239條「對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」的但書規定也牴觸憲法，即刻起無效。大法官吳陳鐶發表唯一一份《不同意見書》。

由於歷年民調都有約七成民意反對「通姦除罪化」，2002年時大法官也曾對通姦、相姦罪做釋字554號解釋，認定刑法239條合憲。如今社會氛圍丕變，大法官舉世界各國法例認定通姦為私領域情事，刑法有最後手段性，若民事賠償或教育可處理，應盡量不要動用刑法。

許宗力今率11位大法官一同出席憲法法庭，並公開宣讀釋字第791號解釋，將這條於1935年制定、以國家刑罰權介入私人關係的法律宣告違憲失效，頗具有時代意義，網路上不少人給予肯定。司法院不但首度開直播，在司法院公布的解釋文中，共有9位大法官提出「協同意見書」，多少也看出對通姦罪的整體風向。

然而大法官吳陳鐶卻在提出「不同意見書」。他認為，刑法第239條對於妨礙家庭通相姦行為之處罰規定，並不違憲，本院釋字第 554 號解釋無變更之必要。刑事訴訟法第239條但書規定，亦不違憲。

吳陳鐶認為，該等規定是否已不合當前社會之風俗教化、倫理觀、價值觀，而應予修正或廢止，「應由代表全國民意之中央立法機關經由立法程序之間接民主程序或由全國民眾透過公民投票複決法律之直接民主程序決定之，非屬釋憲機關之本院得以越俎代庖」。

他所持的理由包括「性行為自由及隱私權，以不妨害社會秩序公共利益為前提，始受憲法之保障」，「通相姦行為衍生所謂之性行為自由及隱私權，妨害社會秩序公共利益，不受憲法之保障」，「對通相姦者以刑罰制裁，依憲法第 22 條規定，不生侵害性行為自由及隱私權之違憲問題」。

此外他也指出，「對通相姦者以刑罰制裁，係為維持社會秩序增進公共利益之目的，目的正當」，「對通相姦者以刑罰制裁，限制通相姦者之性行為自由及隱私權，有助於上開維持社會秩序增進公共利益目的之達成」，「無其他較以對通相姦者以刑罰制裁侵害為小之方法，可以同樣達成上開維持社會秩序增進公共利益之目的」等等。

 

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