114年度訴字第133號

公  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官

被      告  游皓宇

指定辯護人  周啟成（本院公設辯護人）  

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第9501號），本院判決如下：

Ａ０３犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並於本判決確定之日起貳年內應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。

扣案之犯罪所得新臺幣貳萬捌仟參佰元沒收。

一、Ａ０３明知明知「依托咪酯」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品（嗣於民國113年11月27日經行政院公告列為第二級毒品），亦屬於藥事法第22條第1項所規範之禁藥，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品及禁藥之犯意，分別為下列行為：

　㈠於民國113年9月7日1時53分許以通訊軟體LINE聯繫劉士齊討論販售含第三級毒品依托咪酯成分之煙彈，Ａ０３同意以每顆新臺幣(下同)1,300元出售含依托咪酯成分之煙彈予劉士齊。Ａ０３遂於113年9月10日20時10分許在基隆市安樂市場附近之檳榔攤附近，當場交付10顆含第三級毒品依托咪酯成分之煙彈予劉士齊。劉士齊則依Ａ０３指示匯款9,100元至Ａ０３指定之國泰世華商業銀行帳戶而完成交易（然因其中2顆為不良品，Ａ０３退款後實際獲取價金為8,800元）。

　㈡於113年10月1日以通訊軟體LINE聯繫劉士齊討論販售含第三級毒品依托咪酯成分之煙彈，於與劉士齊談妥交易之數量及金額後，在Ａ０３位於基隆市安樂區崇德路住處進行交易，由Ａ０３交付15顆含第三級毒品依托咪酯成分之煙彈予劉士齊，劉士齊則依游晧宇指示共計匯款2萬元至Ａ０３指定之中華郵政帳戶而完成交易（然退款後實際獲取的金額是1萬9,500元）。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理中同意均有證據能力（見本院114年度訴字第133號卷〔下稱本院卷〕第50頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，均得為證據。

二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第9501號卷〔下稱偵卷〕第9-19頁、第197-199頁、第205-207頁及本院卷第49頁、第62頁），核與證人劉士齊於警詢時、偵查中之證述相符（見上開偵卷第27-48頁、第205-207頁），並有被告與證人劉士齊之MESSENGER 對話紀錄（見上開偵卷第59-163頁）、樺楹渲之000-0000000000000 國泰世華商業銀行帳戶交易明細（見上開偵卷第225-226頁）、000-00000000000000號中華郵政帳戶交易明細（見上開偵卷第233-243頁）等件在卷可稽，且有被告繳回之販賣毒品所得可資佐證，足認被告於前揭任意性自白核與事實相符，應堪採認。

　㈡販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告既於本院審理中坦承販賣毒品之犯行，堪認其有意圖營利而販賣毒品之主觀犯意。

　㈢綜上，本案事證明確，被告所為本案犯行，洵堪認定，應予依法論科。　　

二、論罪科刑

　㈠刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查：依托咪酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此變更屬事實變更並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。

　㈡被告販售含有依托咪酯之煙彈時，依托咪酯係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且經衛生福利部公告為第四級管制藥品，而管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條規定，應向衛生福利部申請查驗登記並經核領藥品許可證後始得製造或輸入，並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，依藥事法第22條第1項第2款前段規定，應屬禁藥之範疇。查：被告於警詢中自陳：其所販賣含有依托咪酯之煙彈，係向陳宇軒拿的等語（見上開偵卷第16頁），即被告所販售含有依托咪酯之煙彈，顯係未向衛生福利部申請查驗登記並經核領藥品許可證後所取得之藥品，依藥事法第22條第1項第2款前段規定，當屬禁藥。

　㈢核被告本案所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，俱為販賣之行為吸收，不另論罪。起訴疏漏未敘及被告此部分亦涉犯藥事法第83條第1項販賣禁藥罪，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告此部分罪名供其答辯（見本院卷第59頁），而無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

　㈣被告就事實欄一、㈠㈡部分，同係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，均從重論以販賣第三級毒品罪。

　㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即對於符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪時間、地點、犯罪態樣以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之基本社會事實，為肯定供述而言，最高法院100年度台上字第533號、101年度台上字第1912號、108年度台上字第1060號等判決意旨均足資參照。查：就事實欄一之販毒犯行，被告於偵查及審理中均已坦認，揆諸前揭說明，被告於偵審中均自白犯罪，是就此部分爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　㈥被告就2次販賣毒品犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈦辯護人則為被告辯稱：被告坦承犯行，且兩次販賣對象均同一，自身遇有施用需求時，更會請託返還，顯較一般大毒梟而言，危害較為輕微，請依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第39-40頁）。按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參）。經查，本案被告為警查獲之所販賣第三級毒品之次數為2次、數量非鉅、價格合計共2萬8,300元，核屬施用者間互通有無之小額交易，是被告惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，並兼衡被告年歲尚輕、僅少年前案紀錄，認縱經前述偵審自白減輕其刑後對被告科以最低刑度，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。又其所犯販賣第三級毒品犯行，同時有上開二種之減輕事由（偵審自白及刑法第59條情輕法重），故依法遞減其刑。

　三、量刑：

　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，智識正常，明知含第三級毒品成分之煙彈係戕害身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，隨意兜售販賣予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取，惟考量被告販賣第三級毒品之惡性、犯罪情節，均較大盤毒梟稍輕，且迭於偵審程序時均坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其等本案販賣毒品之次數為2次、獲利非鉅，並考量其犯罪之動機、目的、手段、無前科之素行（有法院前案紀錄表在卷可查）、販賣含毒品成分之煙彈價量暨其自述高中肄業之智識程度、目前從事瓦斯承修、每月收入約5萬元、未婚、無子女，與爺爺奶奶同住、家境勉持之家庭生活經濟狀況（見本院卷第63頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

　㈡數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別之量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。茲被告本案所犯各罪，其態樣均為販賣第三級毒品，且係在短時間內重複為之，犯罪類型之同質性甚高。職此，依據前揭說明，本於罪責相當性之要求，在前揭內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，爰就被告所犯如主文所示各罪，酌定其應執行刑如主文所示。

四、緩刑之宣告：

　　被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有法院前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第11頁），被告於行為時分別年僅22歲，因一時失慮致罹刑典，於犯後坦承犯行並知悔悟，信經此偵審程序及刑之宣告後，當能知所警惕，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。惟為使被告得確切知悉其所為之負面影響，避免再度犯罪，以勵自新兼收警惕之效，自以命履行一定負擔為宜，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束。本院業經審酌被告於本院自述之工作內容（見本院卷第63頁），認上述時數以1日6小時計算，僅約34日即可完成，倘被告於本案確定日後2年內仍無法完成上開時數，顯難認有悔悟之心，則屬在緩刑期間內，未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此敘明。　

五、沒收部分：

　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項均有明文。

　㈡查被告本案犯罪所得28,300元（計算式：8,800元＋19,500元＝28,300元），業經被告繳回而扣案，有臺灣基隆地方檢察署扣押物品清單、贓證物繳款收據等在卷可查（見上開偵卷第217-218頁），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官王亞樵提起公訴，檢察官李怡蒨到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　2 　　日

　　　　　　刑事第三庭審判長　法　官　王福康 

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施又傑

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石蕙慈

上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（附繕本），「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　2 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊翔富

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條：

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。