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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第182號
上　訴　人　最高檢察署檢察總長
被　　　告　王育洋
上列上訴人因被告妨害秘密案件，對於本院中華民國106年11 月30日第三審判決（106年度台上字第3788 號，交付審判裁定案號：臺灣高雄地方法院104年度聲判字第81 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主  文
上訴駁回。

理  由
一、非常上訴理由：如附件。
二、本院按，判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441 條雖定有明文。但依該條規定，非常上訴係以確定判決作為對象，而此所稱確定判決，除不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，得依司法院釋字第271 號解釋意旨提起非常上訴之外，應以實體上具有既判力之確定判決或與實體確定判決有同等效力之確定裁定為限。查本件被告王育洋因妨害秘密案件，經臺灣高等法院高雄分院於民國106 年1 月18日以105 年度上易字第604 號判決，撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判論處被告公務員假借職務上之機會，故意犯以電磁紀錄竊錄他人非公開活動罪刑（處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，緩刑2 年）；檢察官不服提起上訴，本院以檢察官之上訴違背刑事訴訟法第377條之規定，而於106年11月30日以106年度台上字第3788 號判決（下稱系爭判決），依同法第395 條前段規定，認上訴不合法，予以駁回。此項程序上之判決，與實體上具有既判力之確定判決有別，本不發生實質上之確定力，而未涉及上訴有無理由之實體問題，不得對之提起非常上訴。非常上訴意旨指本案之第二審判決公共場所亦有隱私權，進而用「隱私受侵害」取代「非公開」構成要件要素之涵攝，已違反罪刑法定主義，而影響判決本旨；就此系爭判決亦已指明，卻認為僅係微疵等語。然系爭判決係以檢察官之上訴為徒憑己意，漫指安裝GPS 追蹤器，應屬偵查作為，屬依法令之行為云云，與法律規定得上訴第三審之理由不相適合為由，而從程序上駁回檢察官之上訴，並非上訴有無理由之判斷；至於系爭判決於駁回檢察官之第三審上訴同時，併就第二審判決論述時所出現不影響於事實認定及法律適用之微疵予以指明，係求第二審判決之完備，不生違法與否之問題。非常上訴意旨其餘指摘，無非係就本案相關之法律規範應如何解釋適用為爭執，並未對系爭判決本身，指摘有何違法，依上開說明，即難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中    華    民    國   108    年    10    月    3   日
最高法院刑事第九庭
審判長法官  林  立  華  
法官  謝  靜  恒  
法官  楊  真  明  
法官  李  麗  珠  
法官  林  瑞  斌  
本件正本證明與原本無異
書  記  官  
中    華    民    國   108    年    10    月    3   日


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