114年度訴字第158號

公  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官

被      告  黃國宸

                    （現因另案於法務部○○○○○○○執                      行中）

上列被告因犯詐欺等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3613號、第3614號），本院判決如下：

黃國宸犯三人以上共同利用網際網路犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。

一、黃國宸為址設新北市○○區○○路0段00號10樓之華創網路科技有限公司實際負責人。其前於民國108年5月間，藉由架設「E世博網站」等假投資網站（俗稱「系統商」），與詐欺集團其他成員共同對不特定大眾施以詐術獲利之案件，經臺灣花蓮地方檢察署於109年6月7日以109年度偵字第1595號追加起訴，為臺灣花蓮地方法院以109年度訴字第129號、109年度金訴字第1號為有罪判決，並定應執行有期徒刑12年，經臺灣高等法院花蓮分院以110年度金上訴字第3號撤銷原判決，改定應執行有期徒刑6年6月，嗣為最高法院於112年8月9日以111年度台上字第5385號裁判駁回上訴確定（不構成累犯）。詎其不知悔改，認為透過假交友、假投資之方式誘騙民眾交付財物有利可圖，遂重操「系統商」之舊業，發起由三人以上所組成，以實施詐術為手段，具有牟利性、持續性之結構性組織之詐欺集團（下稱本案集團，所涉發起、指揮犯罪組織罪嫌，業經臺灣高等法院以113年度上訴字第5173號判處有期徒刑5年，非本案審理範圍），委由真實姓名年籍不詳之工程師，架設「易淘購（itao）」假電商平臺，對不特定之大眾施詐獲利，並招攬楊雙語（已歿）、何文乾（所涉詐欺等罪嫌，另經本院以112年度原金訴字第42號判決確定）、羅俊逸（所涉詐欺等罪嫌，另經本院以112年度原金訴字第42號判決確定）等人，加入本案集團工作，由楊雙語依黃國宸之指示，出面承租新北市○○區○○街00巷00○0號8樓房屋作為機房據點，亦負責日常採買及在「易淘購（itao）」電商平臺上架商品廣告，而何文乾及受招攬至本案集團工作之高秉宏、詹菘傑、趙翊汝、蕭品綺（上4人所涉詐欺等罪嫌，另經本院以112年度原金訴字第42號判決確定）則擔任話務手。

二、本案集團分工模式係由高秉宏、何文乾、羅俊逸、詹菘傑、趙翊汝、蕭品綺等人受黃國宸之指揮，依黃國宸設計之教戰手冊，使用蕭品綺或其他面容姣好之男女相片，建立虛偽之交友軟體「探探」、LINE帳號隨機加入民眾為好友，利用假交友方式，使用上開假帳號與民眾聊天，待民眾對假帳號產生信任後，即佯稱：可透過「易淘購（itao）」電商平臺投資獲利，加入「易淘購（itao）」會員，後將由「易淘購」提供大陸地區客戶訂單，可藉此投資獲利等語，俟民眾加入會員，並依照集團指示下載「TronLink」虛擬貨幣錢包應用程式，掃描網站上之QR CODE取得指定虛擬貨幣錢包地址（該虛擬貨幣錢包名義上為民眾所有，然實質上並非民眾所能控制，而係黃國宸持有）後，復佯以須進行驗資，驗資金額越高可獲利益越多等理由，要求民眾以購買虛擬貨幣USDT之方式，將購入之USDT儲值至上開由黃國宸得以控制之「TronLink」虛擬貨幣錢包。

三、嗣黃國宸即與本案集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，由本案集團不詳成員於112年8月間某日起，使用不詳暱稱之通訊軟體LINE假帳號，與蔡俊祥聯繫，並對其誆稱：可使用「易淘購（itao）」販售商品獲利等語，使蔡俊祥申辦該網站會員，然因蔡俊祥察覺有異，未陷於錯誤交付款項而未遂。後經法務部調查局新北市調查處持臺灣基隆地方法院核發之搜索票至新北市○○區○○街00巷00○0號8樓等處執行搜索，而循線查獲。

四、案經法務部調查局新北市調查處移送、新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方檢察署偵查起訴。

壹、證據能力

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查，本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告黃國宸於本院審理程序時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5及第158條之4規定反面解釋，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均具有證據能力。　

貳、實體方面

一、認定被告犯罪所憑證據及理由：

　　上揭犯罪事實，業據被告黃國宸偵查及本院審理時均坦承不諱，核與同案被告楊雙語、高秉宏、何文乾、羅俊逸、詹菘傑、蕭品綺、趙翊汝於調詢時之供述情節大致相符，且有證人即被害人蔡俊祥、證人林繼煌分別於調查時證述明確(見臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第637號卷㈠〈下稱卷㈠〉第53-96頁、第97-124頁、第125-159頁、第161-175頁、第177-193頁、第195-210頁、第211-223頁、第225-235頁、第257頁)，並有另案扣案電腦資料報表檔案（卷附光碟）、「易淘購（itao）」電商平臺網站QR CODE截圖、被害人之「Tronlink」虛擬貨幣錢包幣流分析、Telegram暱稱「親戚賣計較」群組對話紀錄截圖、另案扣案電腦「Telegram」資料夾中被告與何文乾之對話紀錄截圖、另案扣案電腦「電商SOP流程」、新北市○○區○○街00巷00○0號8樓房屋租賃契約書影本等件在卷可憑(見上開卷㈠第267-269頁、第275頁、第271-273頁、第299-302頁；臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第637號卷㈡第129-134頁、第139-143頁、第153-193頁、第195-197頁)，足認被告上開任意性自白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實之依據。綜據上情，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠新舊法比較：

　　行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺防制條例）於113年7月31日公布全文58條，除第19、20、22、24條自113年11月30日起施行、部分條文之施行日期由行政院定之外，其餘條文於同年8月2日施行：

　⒈詐欺防制條例第44條第1項第1款規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑2分之1：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。」係就犯刑法第339條之4第1項第2款之罪者，合於前開特別構成要件時，明定加重其刑，核係成立另一新增之獨立罪名，乃被告行為時所無之處罰，依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地，不生新舊法比較之問題。

　⒉詐欺防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」使犯刑法第339條之4之罪者，得於符合特定條件下獲得減刑優惠，有利於被告，如被告符合上開要件，應得逕行適用。

　㈡論罪：

　　核被告黃國宸所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款三人以上共同利用網際網路犯詐欺取財未遂罪。

　㈢共同正犯：

　　被告就本案犯行，與楊雙語、高秉宏、何文乾、羅俊逸、詹菘傑、蕭品綺、趙翊汝間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

　㈣刑之減輕事由：

　⒈被告雖已著手於詐欺行為之實行，惟既尚未生犯罪之結果，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　⒉詐欺犯罪危害防制條例第47條規定所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言，倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，且該條前段所謂之「詐欺犯罪」，亦未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內，此為最高法院最近之一致見解（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）。查被告於偵查及審理時均自白所犯三人以上共同利用網際網路犯詐欺取財未遂犯行，且本案犯行因未遂而無犯罪所得，揆諸前開說明，是被告就本案犯行即依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。

　⒊從而，被告有上開2種刑之減輕事由，爰依刑法第70條遞減之。

　㈤量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌現今社會詐騙集團橫行，集團分工式之詐欺行為往往侵害相當多被害人之財產法益，對社會治安產生重大危害，被告不思以正途賺取錢財，貪圖不法利益，參與或組成詐騙集團，造成被害人財產損失，並造成社會治安之重大危害，且其前甫因犯架設虛偽投資網站之相同類型加重詐欺案件，經起訴、判決，猶於短時間內再犯本案，顯見其惡性重大，難以寬待。並衡酌被告就本案參與負責之分工，及犯後坦承犯罪，態度尚稱良好；兼衡其對被害人各自所造成之損害，暨自述高職肄業之智識程度、入監前從商，月收入約新臺幣(下同)5-6萬，離婚，有兩名未成年子女，須付每個月3萬元之贍養費及撫養費，入監前與前妻、小孩同住，家境小康等家庭生活狀況，暨其素行等一切情狀，量處主文所示之刑。

三、沒收：

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項固有明文。又因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。至共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。查本案被告因犯行未遂而未詐得財物，卷內尚乏積極證據證明被告就此獲有報酬或因此免除債務，自無從遽認被告有何實際獲取之犯罪所得，爰不予諭知沒收或追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官陳筱蓉提起公訴，檢察官李怡蒨到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　法　官　石蕙慈

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊翔富

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有

期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，

　　對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。